Monopolio, oligopolio, concorrenza nei mercati a forte innovazione. La concorrenza nelle telecomunicazioni

Nei mercati a forte innovazione diritto ed economia si intersecano. Ma in questa miscela si mescolano elementi tecnici e tecnologici che ne condizionano la combinazione. V’è chi sottolinea le difficoltà di applicare norme antitrust a high-teach industries, che sembrano sfuggire a regole necessariamente costruite in un mondo antecedente la “rivoluzione tecnologica”. I mercati a forte innovazione spesso traggono origine da una invenzione. Telegrafo, telefono, radio e televisione sono settori dell’innovazione e delle telecomunicazioni che hanno in comune di trarre origine da una innovazione tecnologica, o se si vuole utilizzare una terminologia cara al diritto industriale, da una invenzione. Ma una volta realizzata e sperimentata l’invenzione fu lo Stato a realizzare e gestire l’applicazione di tali “invenzioni”. Non sorprende, quindi, che alla base di mercati a forte innovazione abbia prevalso il monopolio statale, qualche volta esercitato direttamente, qualche volta a mezzo di enti riferibili allo Stato. È quello che gli economisti, con felice espressione, chiamano il “monopolio naturale”, che porterà, in seguito, al concetto di “essential facilities” Ma il rapporto tra “essential facilities” e innovazione tecnologica è a doppio senso. Ad un certo punto della nostra storia, la teoria del “monopolio naturale necessario” viene insidiata l’innovazione tecnologica che la aveva creata. La concorrenza nei mercati a forte innovazione costituisce un settore delicato. Non costituisce certamente un diritto speciale, rispetto alla disciplina generale della concorrenza. Direi piuttosto che costituisce un settore particolarmente sensibile a se stesso e quindi ai processi di innovazione. I monopoli naturali necessari, costruiti all’interno del diritto statale, si diluiscono nel quadro dell’Unione Europea. Ciò certamente favorisce la concorrenza, nel momento della piena efficienza del mercato unico. Il settore delle telecomunicazioni ha, inoltre, sue peculiarità. Nei mercati a forte innovazione che si sono assestati in un sistema monopolistico a controllo statale, per creare concorrenza occorre spezzare il monopolio con le privatizzazioni. Ma un semplice meccanismo di privatizzazione non è sufficiente. Occorre istituire un sistema di controllo. Nel telecomunicazione occorre inoltre tenere in considerazione nuovi valori che si affiancano al valore “concorrenza”: diritto all’informazione, libertà di parola, pluralismo, diffusione della cultura, riservatezza. Nel mercato televisivo il processo di innovazione tecnologica ha un forte impatto sulla concorrenza. Il passaggio dal analogico al digitale ha permesso di superare il duopolio tra RAI e MEDIASET. SKY ha rotto il duopolio, ma ha allo stesso tempo creato un nuovo monopolio sulla piattaforma satellitare. La concorrenza nel mercato televisivo ha un forte contenuto tecnico collegato alla concorrenza tra piattaforme. Implica il diritto di accesso. Ma è inutile “accedere” se poi non si ha nulla di interessante da trasmettere. Si crea una “concorrenza” tra contenuti. La trasmissione di “contenuti premium” diventa nevralgica. .Un nuovo operatore, per penetrare in un mercato oligopolistico, deve superare ostacoli di vario livello . Nei primi anni Novanta, l’impulso comunitario pone i presupposti di un mercato concorrenziale nella radiotelevisione e nella telefonia. Si eliminano i diritti speciali ed esclusivi. Si affronta il problema della determinazione dei costi di accesso all’infrastruttura di rete. Si agisce per porre fine ai monopoli nazionali, operando sulla base dell’art. 90 del Trattato, relativo alla concorrenza Si crea così un mercato europeo, creando concorrenza tra gli ex monopolisti La concorrenza nelle telecomunicazione ha poi una sua particolare anomalia: il riferimento a due distinte Autorità: l’AGCOM e e l’AGCM. E’ un caso più unico che raro che ha una sua storia con un inizio, ma senza una fine. Tra l’altro, AGCOM ha trovato una nuova funzione: la protezione del consumatore. Nel sistema delle telecomunicazioni si è inserito un elemento nuovo: internet. Internet sconvolge l’assetto delle telecomunicazioni, nel quadro della convergenza basata sulla tecnologia digitale. Sorgono nuovi problemi, collegati alla riservatezza, al diritto d’autore e alla responsabilità del provider. La convergenza costituisce il punto di arrivo dell’innovazione tecnologica nel sistema delle comunicazioni. Allarga e fonde i mercati tradizionali e crea un nuovo e più ampio mercato. Il processo Google/ViviDown può avere un impatto negativo sulla responsabilità del provider. Con conseguenze negative sul pluralismo e la concorrenza. English Summary In high-tech markets, competition, law and economics are strictly related. These markets have some common features: state intervention, public monopolies, high costs and innovation. Some scholar stress the difficulties to apply antitrust philosophy to high-teach industries High-tech markets often are originated by a invention, and therefore by a patent Competition in high-tech markets is a delicate sector. The state natural monopolies are declining in the EU, and this promotes competition. The telecommunication field has its peculiarities: the coexistence of two public authorities, the convergence, the entry of new elements such as copyright law, privacy and freedom of speech. In the television field new issues are involved: right of access, competition between platforms, competition in contents, internet. For example, the telegraph, the radio, the telephone, were all originated by an invention but developed by the State, that built the facilities. Consequently they became “ state natural monopolies” until something happens like: privatizations, the market enlarges, the outsourcing spread the technology, the trade secret becomes public. It is therefore consequential that in ITC market connected to telecommunications estate monopoly prevails. Sometimes the State exercises the monopoly directly, sometimes trough an entity controlled by the State. Economists use the expression “natural market that will lead to the notion of the essential facilities”. But the relation goes in both ways. At a certain point technological innovation itself brakes the monopoly. To create competition, in high-tech markets the natural monopoly has to be broken through privatization and public control. Particularly in the telecommunication field, information, freedom of speech, pluralism, culture, privacy are involved and are to be taken into consideration in favouring competition. In the television market the technological innovation highly influences competition. Passing from the analogue terrestrial television to the digital one, has broken the duopoly existing in Italy between RAI and Mediaset and has introduced e new party, Sky, that now has the monopoly on the satellite. In the telecommunication field the right to access the market can impose asymmetric obligations. Furthermore, the competition involves also the contents: movies and sport become neuralgic. An incomer, in the telecommunication market, must overcame various obstacles. In the 90s the EU to create competition in the television and telephone market, adopted 5 Directives, and is provided a statutory right of personal liberty in the use of electronic media and the right of economic initiative and exercise in competition in the electronic communications sector. The provision of electronic communications networks and services, which is of primary interest, is free. A European market is created, creating potential competition among the ex State monopolies. A peculiarity is the co-existence of two public authorities: the AGCOM and the AGCM. The first one deals also with the protection of consumers. The latest revolution was internet, that became the new mean of communication. The convergence leads this process, impacting the regulation, in particular of privacy law, copyright law, and providers’ liability. Convergence is the final point of technical innovation in telecommunication. Enlarge and merge traditional markets, and generates a new and wider market. Since the condemn in the Google/ViviDown case, the service providers, not to be held liable for not having controlled the contents of the uploads, are going to take measures to control them. These measures have a cost and who can’t afford it, will be shut down. The others are going to merge. This situation will impact the competition, that will be restrained, and, may be, the freedom of speech and communication. Présentazione del volume: Questo volume contiene gli atti del IX Convegno sul tema “Antitrust fra Diritto Nazionale e Diritto dell’Unione Europea”, tenutosi a Treviso il 20 e 21 maggio 2010 con il patrocinio dell’Unione degli Avvocati Europei (UAE), dell’Associazione Italiana per la Tutela della Concorrenza - sezione italiana della Ligue Internationale du Droit de la Concurrence (LIDC) -, dell’Associazione Italiana dei Giuristi di Impresa (AIGI) e della European Company Lawyers Association (AEJE-ECLA). Alcuni contributi sono stati sostanzialmente rivisti ed aggiornati dagli autori prima della pubblicazione. Gli articoli contenuti nel presente volume sono il frutto del prezioso lavoro di studio e approfondimento delle più interessanti tematiche correlate all’applicazione del diritto antitrust, svolto da qualificati esponenti del mondo professionale, imprenditoriale, accademico ed istituzionale, intervenuti al Convegno. I contributi pubblicati affrontano temi di estrema rilevanza, tra i quali spiccano, per attualità, l’impatto della crisi economica globale sull’enforcement delle norme a tutela della concorrenza e il rapporto tra diritto antitrust e libere professioni. Ampio spazio è altresì riservato alla trattazione, in chiave pratica, di argomenti più generali, relativi all’efficacia dei principali strumenti di public enforcement, come i leniency programmes, gli impegni e la nuova procedura di transazione per i casi di cartelli, nonché ai più interessanti sviluppi in tema di private enforcement, con un focus particolare sull’azione di classe di recente introdotta nell’ordinamento italiano.